Los “ordenamientos jurídicos plurales” surgen cuando varios sistemas jurídicos “se superponen, interrelacionan y se combinan entre sí”, lo cual tiene como resultado que una controversia o tema específico sea gobernado por múltiples normas, leyes o foros que coexisten dentro de una misma jurisdicción o país particular.
Los ordenamientos jurídicos plurales están fundamentados en complejos contextos históricos y de política e implican importantes intereses políticos y luchas por la obtención de recursos y de la identidad. Se sabe que los Estados tienen un interés particular en obtener mayor control y legitimidad por medio del reconocimiento, la conservación o la creación de leyes “locales”, “tradicionales” o “consuetudinarias”. Por estas razones, muchos estados han continuado utilizando ordenamientos jurídicos plurales que fueron introducidos durante el dominio colonial.
Otros factores de igual importancia que están asociados con el surgimiento de los ordenamientos jurídicos plurales son los siguientes: la reconstrucción durante el conflicto y posterior al conflicto; la imposición o importación de conceptos legales; la política de la identidad, incluyendo el fundamentalismo religioso y étnico; las políticas multiculturales que invocan a la “comunidad” como medio para gobernar a sus minorías (a menudo migrantes); y la influencia de los actores y las políticas económicas, incluidas la privatización y las reformas orientadas al mercado.
Los ordenamientos jurídicos no estatales son normas o instituciones y quienes están sujetos a ellos a menudo consideran que tienen la misma fuerza que la ley. Estas normas o instituciones obtienen su autoridad moral ya sea de las culturas o costumbres tradicionales o contemporáneas, o bien, de las creencias y prácticas religiosas, pero no de la autoridad política del estado. En algunos casos, los ordenamientos jurídicos no estatales prosperan porque el derecho estatal formal es foráneo, irrelevante o está ausente (a veces después del retiro deliberado del estado). Los ordenamientos jurídicos no estatales también pueden obtener su legitimidad no sólo de la resistencia que se oponga al sistema jurídico estatal sino también de las reformas que fortalecen el sector judicial informal.
Las normas de derechos humanos y los ordenamientos jurídicos plurales: cuestiones relacionadas con el establecimiento de normas
Dado que los ordenamientos jurídicos plurales abarcan varios ámbitos de los derechos humanos (como los derechos de las minorías, de las mujeres y de los pueblos indígenas, la no discriminación, la administración de la justicia, el juicio imparcial, el trato igualitario ante la ley, entre otros), las normas de los derechos humanos pertinentes a los ordenamientos jurídicos plurales se encuentran consagradas en muchos instrumentos y mecanismos de derechos humanos nacionales, regionales e internacionales.
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El Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas (CDH, Observación General 32) reconoce la existencia de la pluralidad jurídica en la medida en que el artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (sobre el derecho al juicio imparcial) se aplique “en los casos en que un Estado, en su ordenamiento jurídico, reconoce tribunales basados en el derecho consuetudinario o tribunales religiosos y les confía tareas judiciales”. Asimismo, una resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas de 2006 instó a los estados “a velar por que sus sistemas políticos y jurídicos reflejen la diversidad multicultural de sus sociedades…”.
La Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas (2007) reconoce el derecho de los pueblos indígenas a “promover, desarrollar y mantener sus estructuras institucionales y sus…costumbres o sistemas jurídicos de conformidad con las normas internacionales de derechos humanos”. Esto profundiza las disposiciones similares consagradas en la Convención 169 de la Organización Internacional del Trabajo (1989). De acuerdo con el Relator Especial de las Naciones Unidas sobre la situación de los derechos humanos y libertades fundamentales de los indígenas “en muchos países la concepción monista del derecho nacional impide el debido reconocimiento de las tradiciones jurídicas plurales y conduce a la subordinación de los sistemas jurídicos consuetudinarios a una sola norma jurídica oficial… un cierto pluralismo legal parece ser una forma constructiva de abordar los distintos sistemas jurídicos con arreglo a valores culturales diferentes” .
Por otra parte, el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer (CEDAW) señala que “sigue siendo un motivo de gran preocupación la coexistencia de múltiples sistemas jurídicos, en que la situación jurídica y social de la persona y la vida privada vienen determinadas por leyes religiosas y consuetudinarias que prevalecen sobre el derecho positivo e incluso sobre las disposiciones constitucionales en materia de igualdad”.
Esta indeterminación, la cual refleja una fragmentación más general del derecho internacional, genera desafíos significativos en el ámbito de las políticas.
Una respuesta deficiente a esta situación consiste en tratar de “equilibrar los derechos”. En la práctica, los esfuerzos dirigidos a reconciliar reclamaciones de derechos que antagonizan entre sí tienden a contraponer una serie de derechos contra otros dado que el ordenamiento jurídico de los derechos humanos brinda poca orientación sobre cómo resolver las reclamaciones antagónicas. El argumento que fomenta el “equilibrio” ha sido aprovechado por algunos gobiernos para favorecer reclamaciones culturales o libertades religiosas por encima de la igualdad de género.
Otra respuesta equívoca (véase, por ejemplo, el Comentario General 32 del CDH) consiste en limitar la jurisdicción del derecho consuetudinario o de los tribunales religiosos para los asuntos penales o civiles “menores”. El problema aquí radica en que esos asuntos (que por lo general se relacionan con áreas del derecho familiar como la deserción por parte del esposo, el divorcio, la manutención, la herencia, entre otros) suelen tener graves consecuencias en el ámbito de los derechos humanos.
Los dos enfoques anteriores socavan el carácter indivisible de los derechos humanos.
En general, las recomendaciones que hacen los órganos de derechos humanos en relación con las leyes consuetudinarias o religiosas a menudo exhortan de forma imprecisa a los estados a que armonicen, equilibren o apliquen esas leyes de conformidad con el ordenamiento jurídico internacional de los derechos humanos, pero no indican cómo ejecutar estas acciones en la práctica. Esta imprecisión no sólo refleja la dificultad que implica considerar los aspectos culturales sino que también revela la reacción que surge ante la forma en que algunos estados apelan a la “cultura” o la “religión” para promover las preferencias políticas que marginan o reprimen los derechos humanos.
El impacto de los ordenamientos jurídicos plurales en los derechos humanos
Aunque los ordenamientos jurídicos plurales no son necesariamente perjudiciales, la naturaleza de su estructura puede contribuir a producir resultados negativos en el ámbito de los derechos humanos. Cada vez que un régimen basado en la identidad aplica diferentes normas a distintos grupos de personas, se subordinan los derechos a la identidad, lo cual implica discriminación y desigualdad ante la ley.
Las confusiones relacionadas con la jurisdicción y la aplicación de las leyes, lo cual es común en los sistemas jurídicos plurales de todo el mundo, conducen a abusos de jurisdicción y de poder, menoscaban los derechos, afectan tanto el debido proceso como las normas procedimentales, y limitan el acceso a la justicia.
Esta situación resulta aún más evidente en el caso de los mecanismos alternativos de resolución de conflictos y los ordenamientos jurídicos no estatales.
Cuando se aplican ordenamientos jurídicos separados para las minorías se contribuye a aislar estos sistemas de la evolución general de las normas y las instituciones; y en vista de que estos ordenamientos implican intereses políticos importantes, resulta muy difícil reformar estos regímenes con el tiempo.
Los ordenamientos jurídicos plurales crean oportunidades políticas y económicas que las élites de poder pueden explotar para reforzar las desigualdades socioeconómicas entre las comunidades y en el seno de ellas.
Cuando el estado reconoce la pluralidad jurídica y aumenta el estatus o el grado de poder de las figuras de autoridad tradicionales (por ejemplo de los jefes), esta situación puede limitar en vez de propiciar el surgimiento de una sociedad civil activa.
Las leyes relacionadas con la familia y la condición personal (matrimonio y divorcio, custodia y tutela, adopción, herencia y sucesión) son por lo general gobernadas por sistemas jurídicos plurales, lo cual tiene implicaciones significativas y poco reconocidas en el ámbito de los derechos humanos. Los profesionales de derechos humanos han prestado poca atención al derecho de familia a pesar de que el control sobre el mismo (y por extensión el control sobre los derechos de la mujer) resulta crucial para determinar el poder de los actores estatales y no estatales. El derecho de familia parece estar exento en gran medida de los “marcos legales compartidos a nivel mundial que están fundamentados en aspectos transculturales”.
Los ordenamientos jurídicos plurales alrededor del mundo han tenido un impacto negativo y desproporcionado en las mujeres y en sus derechos y también han afectado los derechos de los hombres y de los niños. Con respecto al derecho de familia, los ordenamientos jurídicos plurales a menudo restringen o afectan el disfrute de una serie de derechos, entre ellos el derecho a contraer matrimonio y fundar una familia, el derecho a la libertad de creencias y la libertad religiosa.
En general, la injerencia de los ordenamientos jurídicos plurales en el derecho de familia tiende a acentuar la diferencia y la exclusión.
El derecho, la cultura y los derechos humanos
El derecho permite el imperio de la ley por medio de procedimientos administrativos y judiciales pero también permite el establecimiento de reglas “consagradas por la ley” mediante la creación de realidades y significados sociales que son considerados auto-evidentes”. Aunque se reconoce el poder que tiene la ley, es importante evitar la tendencia a utilizarla para todo.
No todas las cuestiones que se presentan como legales tienen una solución jurídica. Muchas de ellas ameritan respuestas sociales, políticas y económicas más amplias en vez de una mayor aplicación de la ley.
La relación entre la cultura y la ley no es directa. Dado que todas las culturas son diversas y presentan conflictos internos, una cultura compartida no necesariamente conduce a la aplicación de normas legales compartidas. Al mismo tiempo, los valores se pueden compartir a través de fronteras culturales, y por lo tanto, la diversidad cultural no necesariamente implica el derecho plural. Es importante distinguir entre la ubicación social de una persona, su identidad y sus valores.
Las personas son titulares tanto de cultura como de derechos, por lo que la aceptación de uno de estos aspectos no implica el rechazo del otro. Los dos son ámbitos susceptibles a la disensión y están sujetos a cambios y a la negociación. Un enfoque constructivo considera la cultura no como una “…barrera para la movilización de los derechos humanos sino como un contexto que define las relaciones y los significados y que crea posibilidades de acción” .
Los argumentos que propugnan que el derecho debería reflejar la diversidad cultural están fundamentados en el principio de la igualdad universal, pero también requieren, de forma paradójica, que se reconozca aquello que no es compartido universalmente. No obstante, las reclamaciones de los pueblos indígenas basadas en el derecho a la auto-determinación son diferentes desde la perspectiva ontológica ya que, por ejemplo, sus orígenes socio-históricos son singulares y las demandas están fundamentadas únicamente en las diferencias culturales.
Cuando el derecho reconoce las diferencias culturales, es probable que éste provoque el anquilosamiento de lo que es dinámico e incierto y que se privilegien ciertas opiniones e interpretaciones con respecto a otras. En vista de esta situación, las relaciones entre los derechos humanos, la cultura y el derecho no sólo son complejos sino también políticos.
Cuando esta situación se aborda desde una óptica poco crítica, lo que sucede con mucha frecuencia es que se ocultan las injusticias que ocurren al interior de las comunidades y entre ellas, o se hacen falsas distinciones entre las identidades públicas y privadas, como sucede con algunos grupos religiosos fundamentalistas que invocan el ordenamiento jurídico de los derechos humanos, en particular los derechos de las minorías, para promover las normas conservadoras.
Los ordenamientos jurídicos no estatales y el reconocimiento
Las distinciones entre el estado y los ordenamientos jurídicos no estatales casi nunca resultan claras, ya que a menudo son mutuamente constitutivas, tienen intereses comunes, y buscan apropiarse de la legitimidad del otro, lo cual dificulta para los defensores de los derechos humanos la tarea de determinar las responsabilidades de los diferentes actores.
Al mismo tiempo, el estado y los ordenamientos jurídicos no estatales no se subsumen por completo entre sí dado que, en definitiva, el derecho estatal determina, en la mayoría de los casos, “los términos mediante los cuales los actores no estatales incorporan sus leyes en la práctica estatal”.
Cuando se sobreestima la relación estado-no estado se corre el riesgo de ocultar la pluralidad interna del derecho estatal y la lucha entre los ordenamientos jurídicos no estatales.
La opinión pública no siempre está a favor de que los ordenamientos jurídicos no estatales sean reconocidos o incorporados en el sistema judicial oficial. Estos ordenamientos jurídicos no necesariamente resultan siempre menos costosos, más rápidos, justos y legítimos. Su popularidad puede reflejar coacciones y limitaciones sociales o económicas en vez de reflejar una preferencia normativa o su legitimidad inherente (en relación con los sistemas jurídicos estatales).
Aunque los ordenamientos jurídicos no estatales no necesariamente socavan los derechos humanos, es muy probable que provoquen desequilibrios normativos e institucionales de poder en la comunidad. El impacto que tienen los ordenamientos jurídicos no estatales en el ámbito de los derechos humanos casi nunca es positivo en aquellas jurisdicciones que incluyen regímenes de derecho de familia basados en la religión, sobre todo en los estados que además carecen de un sistema neutral de derecho civil.
Cuando las reformas de los sistemas jurídicos no estatales han producido resultados positivos en el ámbito de los derechos humanos, estas reformas han mostrado la tendencia a: adoptar enfoques multidimensionales que aumentan el conocimiento y la confianza de los actores clave en el uso de una amplia gama de sistemas jurídicos; a fortalecer el acceso de los grupos a los derechos mediante el cambio de las actitudes de las élites y el empoderamiento de los desfavorecidos; y a desafiar la discriminación estructural por medio de la participación comunitaria.
El papel de las organizaciones no gubernamentales de derechos humanos y del estado es crucial en este proceso. La función del estado como garante de los derechos es esencial y tiene particular relevancia cuando un ordenamiento jurídico no estatal se integra al sistema jurídico estatal como resultado del reconocimiento, la incorporación o la descentralización.
Las reclamaciones basadas en la costumbre no siempre implican el retorno al pasado y pueden legitimar demandas políticas contemporáneas o futuras.
Asimismo, cabe destacar que los conceptos “no estatal” y “tradicional” son sinónimos. Las apelaciones a la tradición a menudo expresan “reivindicaciones que hacen grupos políticos específicos en procura de una nueva organización del poder político y económico, así como de nuevas normas de inclusión y exclusión, y de nuevas bases de legitimidad del poder estatal”. Quienes se encuentran al margen de la sociedad también están al margen de cualquier sistema jurídico, ya sea estatal o no estatal, y todo sistema jurídico es vulnerable a la manipulación por parte de quienes poseen los contactos, la información y la riqueza en la sociedad.
Recomendaciones
Reconocimiento de los ordenamientos jurídicos no estatales
Evite las definiciones categóricas o aplicables para todo propósito de las leyes y prácticas consuetudinarias. Adopte un enfoque flexible que permita a las comunidades elaborar y adaptar las normas a las nuevas realidades.
Al reconocer el derecho consuetudinario, posicione el reconocimiento dentro de un marco más amplio que proteja los derechos civiles, políticos, sociales y económicos de todos los miembros de la comunidad.
Asegúrese de que los procesos de reconocimiento contemplen las tensiones internas de la comunidad así como las influencias externas.
No establezca diferentes sistemas jurídicos que puedan entrar en conflicto entre sí y que puedan generar ineficiencias y desigualdades.
Defina claramente los elementos que determinan el funcionamiento efectivo de un ordenamiento jurídico plural: el contenido normativo, la autoridad, el proceso decisorio, la ejecución de las decisiones.
Al reconocer un ordenamiento jurídico no estatal, analice la política de la cultura y la producción cultural, así como las prácticas culturales observadas de forma externa. Reconozca y considere la dinámica de poder vigente.
Vigile el proceso para determinar los resultados, incluidos los resultados imprevistos (por ejemplo, el desgaste de la legitimidad que puede sufrir un ordenamiento jurídico no estatal tras el reconocimiento por parte de un estado que carece de credibilidad).
Proyectos de reforma del sector judicial
Además de los principios rectores y del marco que se detallan a continuación, quienes participen en proyectos de reforma de la justicia, y los donantes en particular, deberán velar por que:
Los proyectos estén basados en investigaciones y conocimientos fundados.
Los ordenamientos jurídicos no estatales se examinen a fondo y con base en la evidencia, y que no sean ni idealizados ni satanizados.
Las normas de derechos humanos, en particular la igualdad y las protecciones del debido proceso, sean respetadas.
La participación local sea real y significativa e incluya a quienes puedan estar marginados.
Los proyectos sean monitoreados y evaluados de manera efectiva.
Los donantes y demás actores coordinen su labor, propicien el aprendizaje mutuo con base en la experiencia y eviten objetivos antagónicos.
Un enfoque de derechos humanos para los ordenamientos jurídicos plurales: algunos principios rectores
A pesar de algunas limitaciones, las normas internacionales de derechos humanos ofrecen herramientas útiles para las políticas y la defensa de derechos, sobre todo cuando los defensores tienen la capacidad de aplicar de forma significativa las normas universales en contextos locales.
Se debe afirmar de forma sistemática la prohibición de la discriminación y la improcedencia de la defensa de argumentos culturales en el caso de la desigualdad de género. Asimismo, se deben distinguir los aspectos discriminatorios de la cultura de aquellos que no lo son.
Cuando ocurran aparentes conflictos de derechos, se debe enfocar menos la atención en el hecho de si un derecho menoscaba a otro. En estos casos, la atención se debe centrar más bien en los resultados. Se debe determinar cuáles resultados pueden minimizar la medida en que cualquiera de los derechos en cuestión pueda correr algún riesgo.
Se debe reconocer que el deber de contemplar y apoyar las culturas de las minorías no es absoluto y que la justicia en un contexto multicultural trata de procurar la igualdad tanto al interior de las comunidades como entre ellas en lo que respecta al reconocimiento social, la distribución económica y la participación política.
Se debe reconocer que las personas son titulares tanto de derechos como de cultura. Se debe trascender el aparente problema del “equilibrio” de los derechos y la fragmentación de la identidad (a) adoptando un enfoque intersectorial para la identidad, (b) considerando la cultura, la costumbre, la tradición y la religión como aspectos dinámicos y de carácter antagónico interno; y (c) contextualizando el análisis y considerando a los titulares de derechos de forma simultánea como individuos y como miembros de varios colectivos.
Se debe analizar el contenido, la estructura y los procedimientos de los ordenamientos jurídicos plurales y su impacto en el ámbito de los derechos humanos en términos de las relaciones de poder y tomando en cuenta los factores sociales, económicos y políticos actuales. Se debe partir de una perspectiva que tome en cuenta en primera instancia a las personas que son más vulnerables a la discriminación en el seno de las comunidades y entre ellas, y se debe procurar garantizar la reparación correspondiente.
Los análisis de los beneficios y las desventajas de los ordenamientos jurídicos estatales y no estatales deben estar sustentados en evidencias empíricas cualitativas y cuantitativas.
Las decisiones sobre cuáles son las formas más efectivas de promover y proteger los derechos humanos en el marco del derecho plural implican preferencias de naturaleza moral y política. Por consiguiente, los actores involucrados en la adopción de estas decisiones, incluidos los defensores de derechos humanos y los donantes, debe ser transparentes respecto a sus preferencias.
Marco para evaluar los derechos humanos de los ordenamientos jurídicos plurales
El presente informe proporciona un marco que tiene como objetivo brindar asistencia a los defensores de los derechos humanos para analizar los ordenamientos jurídicos plurales, evaluar las propuestas orientadas a establecer o reconocer la pluralidad, o para valorar las peticiones de reconocimiento de los ordenamientos jurídicos no estatales.
El marco presenta una lista de preguntas que contribuye a analizar cada uno de los parámetros. Cada pregunta identifica un posible problema, así como las respuestas que exigirán a los defensores adoptar medidas específicas basadas tanto en su percepción del contexto político como en la amplia gama de opciones que existen para procurar la reforma o la reparación. El objetivo de este marco no consiste en generar categorías simples de “buenas” y “malas” respuestas, ni de ordenamientos jurídicos plurales “buenos” o “malos”.
El marco más bien busca estimular a los actores pertinentes a considerar una amplia gama de posibilidades cuando pretendan proteger los derechos humanos en el contexto de los sistemas jurídicos plurales.
Mayor desarrollo de las normas de derechos humanos
El presente informe sugiere que se requiere más investigación y análisis en las siguientes áreas:
El significado y la aplicación práctica de la debida diligencia en el contexto de los ordenamientos jurídicos plurales, incluidos los no estatales.
Las normas del debido proceso para las disputas civiles (en el contexto del arbitraje y los mecanismos cuasi-legales). Puede resultar útil elaborar una serie de principios rectores siguiendo el modelo de los principios creados para los mecanismos no judiciales como las comisiones de la verdad y reconciliación.
Normas que rijan las disputas en torno al reconocimiento del matrimonio, el divorcio y la adopción entre países y los asuntos conexos.
El impacto que tiene el reconocimiento de los ordenamientos jurídicos no estatales (en particular los ordenamientos jurídicos de los pueblos indígenas) en el ámbito de los derechos humanos. Es fundamental fortalecer las mejores prácticas a nivel nacional. La investigación en esta área también contribuiría a sustentar y estructurar el desarrollo de las normas internacionales.
La coherencia de las normas nacionales e internacionales pertinentes a los ordenamientos jurídicos plurales. Los órganos y organizaciones nacionales e internacionales de derechos humanos deben cooperar con la creación de normas que contemplen de forma coherente e inclusiva los derechos de las mujeres, los derechos de las minorías étnicas y religiosas, los derechos de los pueblos indígenas, la orientación sexual, entre otros aspectos. También se requiere entablar un diálogo sobre el derecho de familia entre las organizaciones de los derechos de la mujer y las organizaciones principales de derechos humanos.
Consejo Internacional de Políticas de Derechos Humanos