Luis de la Reza S.
Entre los muchos y muy serios problemas legales que enfrenta al presente el Estado boliviano, está el suministro de un considerable volumen de gas exigido por Jindal Steel Bolivia SA a la Empresa Siderúrgica Mutún (ESM), para continuar y concluir el proceso de explotación e industrialización del yacimiento de hierro del mismo nombre.
El requerimiento de Jindal –según lo expuesto por ésta– es de tanta importancia como urgencia, al punto que de no atenderse de inmediato el mismo el proyecto se paralizará indefinidamente y terminará por fracasar del todo, ya que “si no hay gas no hay proyecto”, conforme anotó textualmente hace unos días un alto personero de aquella Empresa.
En nuestra opinión el aspecto más importante es establecer con certeza cuál es la situación contractual de una y otra empresa dentro de la sociedad de Riesgo Compartido o Joint Venture, constituida en noviembre de 2007.
Según los renglones 3º, 4º y 5º del Art. 46 del D.S. Nº 22407 de 11 de enero de 1990: “Los derechos y obligaciones del Riesgo Compartido, se rigen por lo acordado en el respectivo contrato, con base en la libertad contractual establecida por el Art. 454 del Código Civil”.
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De modo coincidente el caso f) del Art. 49 de la misma disposición legal señala: “El contrato de Riesgo Compartido contendrá las obligaciones asumidas por las partes, las contribuciones o aportes comprometidos respecto del fondo común operativo y los modos de financiar las actividades comunes en su caso” (sic).
Esto significa que si en el contrato figura la obligación de ESM de entregar a Jindal la cantidad señalada por ésta, hay que reconocer que aquella tiene que cumplir ese compromiso, sin derecho alguno a reclamar a Jindal -y menos encomendar a un tercero- exigir presentación de pruebas relativas a la seguridad del cumplimiento del contrato, fuera de datos e informes de orden contable y técnico cuya sola mención en este estado del contrato está fuera de lugar, ya que tales aspectos tenían que estar claramente consignados en el capítulo de constitución del Riesgo Compartido (Joint Venture) correspondiente a las obligaciones de las partes.
Si por el contrario tal compromiso de ESM no está expresamente señalado en el documento constitutivo o en sus anexos, dicha empresa no tiene obligación alguna al respecto, por muy urgente e importante que ésta sea para el proyecto.
Lo curioso es que ninguna de las partes ha hecho en ningún momento la más ligera referencia al antecedente contractual que respalde su respectiva posición. Jindal no ha fundamentado su pedido y ESM no ha respondido nada, dejando campo libre a YPFB –que no es parte de la sociedad– para plantear a Jindal varias exigencias sobre cuya improcedencia ya nos hemos pronunciado.
Ante esta situación, todos los analistas políticos y económicos del país se han limitado a expresar su alarma, ante la muy probable imposibilidad de YPFB para entregar la cantidad de gas solicitada por Jindal y el consiguiente seguro estancamiento del proyecto, hasta que los protagonistas del entredicho, resuelvan de una u otra manera el mismo, salvando –por ahora– al proyecto de un inevitable colapso.
A riesgo de ser excomulgados por “herejía interpretativa aguda” y “deformación profesional crónica” (síndromes ambos de frecuente aparición en provectos letrados), nos atrevemos a insistir que lo primero que tiene que hacerse, es efectuar un examen del contrato de Riesgo Compartido (Joint Venture) a efecto de conocer los derechos y obligaciones emergentes del mismo para los intervinientes.
En este orden, comenzaremos por advertir que sin conocer el texto de tal contrato, resulta aventurado formular juicio definitivo sobre el mismo, por lo que el paso previo es solicitar a ESM la pública exhibición del texto original, modificaciones y/o enmiendas, anexos, especificaciones, planos y toda forma de documentación constituyente del contrato para su examen, revisión, análisis y conclusiones, por organismos profesionales colegiados como la Sociedad de Ingenieros de Bolivia, el Colegio Nacional de Economistas y el Colegio Nacional de Abogados, a efecto de conocer a fondo los aspectos técnicos, financieros y legales del convenio en cuestión.
Empero de lo apuntado, juzgamos posible y necesario adelantar alguna opinión legal sobre varios aspectos de esta naturaleza, claramente advertibles en lo expresado tanto por Jindal como por YPFB a través de la prensa nacional.
Esta opinión es la siguiente:
A) Conforme relata la prensa, la sociedad de Riesgo Compartido (Joint Venture) fue constituida entre ESM y Jindal STEEL BOLIVIA SA en el mes de noviembre de 2007.
De este hecho aparentemente indiscutible, por cuanto no se tiene noticia de subrogación alguna de las partes constituyentes de la sociedad, se plantea el interrogante respecto a la abierta e ilegal intromisión de YPFB en un contrato del que no forma parte, careciendo de toda facultad para tratar con Jindal nada relativo al Riesgo Compartido, salvo que ésta se haya dirigido expresamente a aquella para la atención de su demanda. Si tal fuera el caso, la primera empresa en dirigirse a otra con quien no tiene ningún vínculo contractual, sería Jindal y por tanto YPFB dejaría de ser el “intruso extracontractual” que se pintaba al principio pasando a ser una entidad a quien el socio obligado ha delegado la facultad de responder a un requerimiento del otro socio… Es posible además que la propia ESM haya aconsejado a Jindal presentar su exigencia de suministro de gas directamente a YPFB, en razón de ser ésta la entidad estatal que dispone cuanto se puede resolver sobre hidrocarburos en el país. La condición inerte, varias veces revelada de ESM en este contrato, permite suponer que ha sido ésta quien “ha corrido en traslado a YPFB” la solicitud de Jindal, incurriendo así en la primera irregularidad legal de este asunto al transferir sus responsabilidades contractuales a un tercero como YPFB.
B) Una nueva prueba de este soberano desprecio para las encrucijadas legales en que se ve colocado el país, se manifiesta en el “silencio” mantenido por ESM (léase Bolivia) frente al Proceso de Arbitraje iniciado hace varios meses por Jindal ante la Corte Internacional de Arbitraje, en París, demandando la devolución de dos boletas de garantía por un valor total de $us 18.000.000 (Dieciocho 00/100 millones de dólares americanos) que fueron cobradas por ESM ante el incumplimiento de Jindal al monto de inversión comprometido dentro de plazo estipulado.
ESM ha sido citada con esta demanda y debía haber designado su Árbitro para que se constituya el Tribunal Arbitral correspondiente. Inexplicablemente ESM (Bolivia) ha dejado vencer el plazo legal para esta designación, viéndose obligada la Corte a nombrar un árbitro de oficio para que la acción arbitral no se paralice y continúe hasta su conclusión.
C) Lo anotado no implica la presunción que el arbitraje resultará fatalmente adverso a nuestra causa; los árbitros que la Corte asigna para estos casos (muy poco frecuentes desde luego) son seleccionados de nóminas compuestas por personajes muy destacados en el foro internacional, existiendo plena seguridad que este proceso no será negligentemente atendido, bajo ningún concepto, por el árbitro elegido de oficio ante la rebeldía del demandado.
D) Pese a esta seguridad, no se puede negar que el mutismo de ESM en esta etapa del arbitraje, despertará inevitablemente justificados recelos sobre las razones que pueda tener un demandado (en el fondo Bolivia) para no proponer su árbitro y dejar este nombramiento “de oficio” en manos del organismo internacional que regula y administra este proceso.
Por otra parte, de mantenerse esta “indiferencia”, el árbitro asignado a ESM no contará con elemento alguno de información y conocimiento que exponer ante el Tribunal Arbitral, corriéndose el gravísimo riesgo que éste pase a dictar el Laudo basado exclusivamente en los argumentos del demandante.
E) Pese a las elocuentes señales de que su requerimiento de gas no tiene mucha esperanza de ser atendido -por lo menos en los términos de prontitud y cantidad puestas de manifiesto- , en los últimos días Jindal ha iniciado negociaciones con General Electric para la construcción de una planta termoeléctrica que dice requiere el proyecto.
Conclusiones:
a) ¡El cuadro es muy preocupante! Por un lado, ante una exigencia de Jindal a una gran cantidad de gas, ESM no responde nada y YPFB irrumpe sin derecho en el reclamo y plantea informes previos a Jindal, advirtiéndole además que en caso que se decida atender esta solicitud, las obras correspondientes demandarán un año de trabajo y una erogación de mil millones de dólares…
b) Jindal virtualmente se ha encogido de hombros y ha negociado la construcción de la planta termoeléctrica con General Electric, sin mostrar la menor preocupación ante el silencio de ESM y la hostil e ilegal intervención de YPFB quien no disimula su mala voluntad a la entrega del combustible.
c) Se impone tomar alguna acción respecto del proyecto de construcción de la termoeléctrica por General Electric en el Mutún, cuando el ducto y el combustible imprescindibles para el funcionamiento de la misma, se ven tan poco realizables.
d) ESM no puede mantenerse ajena al arbitraje iniciado en París, debiendo apersonarse cuanto antes en el mismo, sin descuidar en el futuro ninguna etapa del proceso, suministrando al árbitro toda la información que sea necesaria para su análisis por el Tribunal Arbitral, evitando así que éste resuelva el caso tomando en consideración solamente lo presentado por Jindal.
e) Probablemente habrá que volver sobre este tema, tanto en caso que los diversos actores de este absurdo pero peligroso drama, expresen algo que sea necesario replicar de una u otra forma, como en caso que el mutismo de ESM al pedido de Jindal y su desdeñoso comportamiento frente al arbitraje, se mantengan invariables.
Los Tiempos – Cochabamba