El pasado 13 de agosto de 2024 los noticieros anunciaban una nueva derrota del Estado boliviano en un arbitraje internacional. En esta ocasión fue la estatal YPFB (Yacimientos Petrolíferos Fiscales Bolivianos) la que perdió en un proceso arbitral iniciado por Shell, una compañía que lidera el mercado global en el área de hidrocarburos.
Esta derrota se suma a la vitrina en la que se sitúan más de una decena de arbitrajes internacionales en los que el Estado boliviano resultó ser la parte perdidosa con condenas en su contra por un monto acumulado superior a los mil millones de dólares. La gran mayoría de estos procesos eran arbitrajes de inversiones iniciados por inversionistas extranjeros bajo el amparo de Tratados Bilaterales de Inversión (TBIs) suscritos por Bolivia.
Hoy, particularmente en un escenario en el que el país atraviesa una severa crisis económica, surge en la población la siguiente cuestionante: ¿Quién es culpable de las cuantiosas pérdidas sufridas por el Estado como fruto de estos arbitrajes?
=> Recibir por Whatsapp las noticias destacadas
La respuesta es clara y contundente – las autoridades gubernamentales que adoptaron medidas ilegales en detrimento de inversores y compañías extranjeras son las únicas y exclusivas responsables por las millonarias condenas dictadas en contra de Bolivia.
Para colocarnos en contexto, Bolivia (al igual que más de 160 países) suscribió Tratados Bilaterales de Inversión en los que los Estados suscribientes se comprometían de forma recíproca a cumplir determinadas obligaciones para proteger en su territorio a los inversionistas nacionales del otro Estado suscribiente (inversionistas amparados bajo el TBI). Estas obligaciones se denominan estándares de protección.
Estos TBIs además le otorgaban la facultad a los inversionistas que son nacionales de un Estado suscribiente de acudir a un foro imparcial y demandar por la vía del arbitraje internacional al otro Estado receptor de la inversión si es que entiende que este último le causó alguna afectación económica por incumplir uno o más de los estándares de protección contemplados en el TBI que ampara a los inversionistas, como por ejemplo la expropiación ilegal de sus activos.
Si un Estado incumple una o más de las obligaciones contenidas en estos Tratados (TBIs), entonces incurre en responsabilidad internacional y estará obligado a pagar una compensación económica a aquellos inversores provenientes del otro Estado que fueran víctimas de dicho incumplimiento. Por lo tanto, si en el proceso de arbitraje se demuestra que el Estado demandado incumplió las obligaciones contenidas en el TBI, entonces el Tribunal Arbitral condenará a dicho Estado al pago de un resarcimiento económico en favor del inversor.
En cuanto a los arbitrajes comerciales, dentro de los que se halla comprendido el reciente arbitraje en el que se condenó a YPFB al pago de más de 10 millones de dólares, el laudo arbitral se basa en un incumplimiento de contrato por parte de una institución estatal y no en el de un Tratado Bilateral de Inversiones.
En ese contexto, es menester resaltar que, a diferencia de nuestro país, en la esfera internacional por regla general prima la seguridad jurídica y por lo tanto el Estado que incumple una obligación internacional será condenado a reparar los daños causados por su incumplimiento.
Es decir que, en los más de 10 arbitrajes internacionales en los que se condenó al Estado boliviano al pago de una suma determinada, los tribunales arbitrales de cada uno de estos casos entendieron que Bolivia incumplió una o más obligaciones inmersas en los TBIs que suscribió en detrimento de los inversores extranjeros amparados por estos tratados.
Y entonces, ¿qué sucedió en Bolivia? Durante el gobierno de Evo Morales el Estado “recuperó” / nacionalizó múltiples empresas extranjeras (principalmente de hidrocarburos y minería) bajo el discurso de que a través de la adopción de estas medidas Bolivia sería un Estado “próspero y soberano”.
Lo cierto es que, en la mayoría de los casos, estas medidas de “recuperación” eran en realidad expropiaciones ilegales que vulneraron más de una obligación contenida en los TBIs suscritos por Bolivia. En consecuencia, los tribunales arbitrales condenaron al Estado a resarcir los daños causados por cada una de estas ilegalidades cometidas.
En otras palabras, Evo Morales y su entorno de gobierno fueron en gran medida quienes le causaron al Estado boliviano una pérdida económica cercana al billón de dólares a través de la implementación de su política gubernamental.
De aquí surge entonces la siguiente pregunta: ¿La Procuraduría es culpable por los resultados adversos del Estado boliviano en los arbitrajes internacionales? Esto es en realidad inverosímil considerando que, al menos en la mayoría de los arbitrajes internacionales, Bolivia contó con una defensa legal del más alto nivel llevada a cabo por destacados estudios jurídicos que gozan de gran prestigio en el ámbito internacional (igual o similar prestigio del que gozan los bufetes que representaron a las empresas extranjeras que demandaron a Bolivia).
En suma (salvando contados casos que son la excepción) ni siquiera la mejor defensa jurídica del mundo es suficiente para librar a un Estado de pagar una reparación económica cuando se demuestra que este ha incurrido en una conducta ilegal y ha incumplido sus obligaciones.
Por último, es menester precisar que la novela de los arbitrajes no ha llegado a su fin. Mientras el Estado boliviano siga incumpliendo sus obligaciones con los inversionistas extranjeros, seguiremos escuchando sobre nuevas condenas millonarias dictadas en contra de Bolivia en los arbitrajes internacionales.
Nicolás Wayar es abogado, experto en arbitraje internacional