Jorge Lazarte R.Primera parte: la herencia del pasado y reformas fallidasLa gravedad de la crisis.- Lo que puede llamarse el problema de la justicia en Bolivia es más grave aún y de mayor profundidad de lo que se acostumbra a pensar. Si hay algún consenso realmente nacional y negativo sobre un tema de la agenda del país, es sobre la justicia, criticada no sólo porque no funciona, sino que estaría peor que antes, como fue admitido por el gobierno, que la calificó de “podrida”, después de haber anunciado entusiastamente a principios de 2012 el nacimiento de una “nueva” justicia “plural” con la elección por voto universal de los magistrados del “órgano” judicial. El sentimiento de la opinión pública no es distinto. De acuerdo a una encuesta del pasado año, un 56% cree que la justicia está “peor” que antes.Lo grave no es la misma enfermedad. Es no saber qué hacer y cómo remediarla. El hueco se pretende cubrir con la “Cumbre de la Justicia” anunciada por el Presidente para el 16 y 17 de abril próximo. No es el mejor camino para enfrentar un problema que es de suyo complejo, y puede ser más bien un escenario que incite a las letanías de siempre y que se preste a todas las demagogias y las improvisaciones.El problema histórico de la justicia y el derecho en Bolivia Ciertamente que no es ninguna novedad la “crisis” de la justicia. Es tan vieja como la historia del país, a pesar de los esfuerzos clarividentes de los fundadores de la República, cuya preocupación primaria fue erigir instituciones regidas por “leyes que se cumplan religiosamente y se tenga por inexorables como el Destino”, como decía Bolívar, y que la “salvaguardia” de los “derechos individuales” dependía de un poder judicial que gozara de “absoluta independencia”; a su vez Sucre ejemplificaba un modelo de gobernante que prefiere “el imperio de las leyes” a ser “tirano o verdugo”. Muy pronto se revelaron las fallas de la justicia y empezó la danza de las reformas, unas puntuales, y otras de cierto calado. En los años treinta del siglo XIX la primera de consideración cristalizó en los avanzados “Códigos Santa Cruz” cuyo fin fue reemplazar la legislación heredada aún vigente, contradictoria e inmanejable, e impedir que los “derechos” quedaran al “arbitrio de los jueces, de los abogados y de las circunstancias de la política”.En el siglo XX se puso en marcha otras reformas con los “Códigos Banzer” (1972) que tuvieron el propósito de “renovar” el “ordenamiento jurídico” del país. El resultado de todos estos intentos de cambiar la justicia siempre fue el mismo: que “el poder judicial estuviera supeditado al Ejecutivo” (P. Dalence) y que los “cambios en la Corte Suprema siguieran a los cambios en el poder ejecutivo” (C.F. Trigo). En ambos casos se apuntaba al problema central de la justicia en Bolivia, que fue ignorado en su efectividad aunque no tanto en la retórica constitucional del pasado.Diríamos que cuando el país inicia un nuevo ciclo político a partir de 1982, la justicia adolecía de las siguientes disfuncionalidades históricas, unas más graves que las otras (IIG):a.- un sistema legal, que en un caso no se cumplía ni desde arriba ni desde abajo; y en el otro, anticuado respecto a los avances en el derecho moderno, y por tanto, poco respetuoso de los derechos de las personas, y de los derechos procesales, y que además dejaba fuera de su jurisdicción territorios y población, que eran los límites reales de la “soberanía” y “estatalidad” de lo que difícilmente puede ser considerado Estado moderno.b.- Una administración de justicia ineficiente e ineficaz, pesada y extremadamente leguleyesca, “formalista” suele decirse, que producía índices exageradamente elevado de retardación de justicia, que violaba derechos de las personas.c.- Operadores de justicia contaminados con prácticas venales y corruptas, en desmedro de los más débiles.d.- Un sistema deficiente de formación profesional y con escaso sentido del derecho.e.- Deficientes dotación de medios financieros y logísticos.f.- Y un funcionamiento del poder marcadamente despótico, junta a una sociedad muy inclinada a la “desobediencia civil”. En suma, una cultura política del “des-acato”, como lo designamos hace años, y que impregna profundamente tanto la cultura jurídica del país, como la cultura jurídica “interna” de los operadores de justicia.La reforma interrumpida de los años noventaPara remediar este balance deficitario de la justicia y del derecho, en los años noventa del siglo pasado se implementaron reformas de alto calado, cuya importancia fue ignorada , tanto que su aprobación en el Congreso fue hecha sin que mediara “absolutamente” ningún debate, lo que devela la displicencia histórica por el valor de la Constitución en Bolivia.El objetivo declarado de estas reformas fue la necesidad de “modernización del Estado”, que por un lado debía orientarse a garantizar el respeto de los derechos humanos y por el otro, generar “seguridad jurídica”, que consolide las reformas económicas de “primera generación”.Lo más destacable fue la creación del Tribunal Constitucional como garante de los derechos fundamentales (que como se recordará fue más tarde desmantelado sistemáticamente); luego el Consejo de la Judicatura y el Defensor del Pueblo, juntamente con la aprobación las leyes de aplicación para cada una de ellas. Las reformas en procedimiento penal fueron de gran significación, pues su modernización consistió en reemplazar el sistema procesal penal inquisitivo por el acusatorio, más sensible a los derechos humanos. Igualmente hubo reformas en la justicia civil; una nueva ley del Ministerio Público, y otra sobre la Organización del Poder Judicial, a la vez que normas para remediar las falencias administrativas y de gestión de las instituciones judiciales. Uno de los avances de mayor relieve fue haber incluido en el mismo paquete de reformas, el reconocimiento constitucional e histórico de la justicia indígena según sus usos y costumbres.El flanco débil de estas reformas “ambiciosas” es que fueron concebidas para tiempos cortos respecto a lo que se necesitaba para atacar desde la raíz los problemas detectados; no produjeron los resultados que se esperaban, ni se enfrentó decididamente, a pesar de su importancia capital, la “independencia judicial”; ni tampoco se interesó por la reforma de los sistemas de enseñanza, y menos aún por la promoción de una cultura jurídica compartida, solo posible en el largo plazo.De cualquier manera fueron los tiempos de la política los factores decisivos para su interrupción. El país había entrado desde principios de los años 2000 en una profunda crisis histórica, que arrastró a las reformas en su vorágine, etiquetadas y desvalorizadas como “neoliberales. En el marco de “refundación” del país, había también que “refundar” la justicia. Lo que llegó a ser esta “revolución” jurídica ya podía ser anticipada en lo que aconteció en la comisión respectiva de la Asamblea Constituyente.La “revolución” fallida de la justicia “plural”El nuevo “modelo” de justicia de la CPE fue diseñado en sus principios constitutivos en la “Comisión Judicial” de la Asamblea Constituyente, donde el debate fue casi inexistente y todo se decidió con el voto de la mayoría del MAS. Los dos ejes que dividieron a la Comisión fueron la elección por voto popular de los magistrados y el llamado “pluralismo jurídico”. En el primer caso, el argumento consistió en martillar que la justicia debía ser “despotitizada”; dejar de ser de los “empresarios” para ser del “pueblo” verdadero “dueño” de la justicia, que si podía decidir sobre “todo” también debía decidir por “voto popular” la elección de los magistrados. Se dijo, que por este camino se impediría que los “partidos” se “cuoteen” los cargos.El segundo tema de controversia fue sobre el carácter de la “justicia indígena”. La mayoría alegó que el “pluralismo jurídico” quería decir “reconocer” que en el país existían en realidad “dos derechos”, y que por tanto, deberían tener “igual jerarquía”. Así nació el nuevo sistema de justicia, que según el Plan Nacional de Desarrollo (2007), debía basarse en el desarrollo de un “nuevo saber jurídico”.Está claro que la fórmula del voto universal (confundiendo funciones “jurisdiccionales” con “representativas”) no sólo no podía cumplir su propósito declarado de “despolitizar” la justicia, sino que produciría efectos contrarios a la independencia e imparcialidad de la justicia, acentuando su dependencia respeto a poderes ajenos, hacia arriba, hacia abajo, y hacia los lados. Ya en los hechos, y es útil recordarlo, los votos nulos y blancos fueron mayores que los votos válidos. Es decir, los actuales magistrados propiamente no fueron elegidos. Se ha reproducido la politización-partidización de la justicia a mayor escala, pero la idoneidad está peor. A ello puede sumarse las singularidades de un proceso electoral, varios de cuyos recaudos legales violan principios y derechos de libertad.En cuanto a la justicia indígena, el “pluralismo jurídico” ha dislocado el sistema nacional de justicia en dos justicias: la ordinaria y la indígena, ambas declaradas de “igual jerarquía”. El dualismo jurisdiccional rompe lo que se llama “ordenamiento jurídico” y la unidad jurisdiccional del Estado. El otro de los problemas de esta justicia es su carácter oral, y por tanto, puede ser y es fuente de incertidumbre, dado que depende de una memoria colectiva y también individual siempre frágiles y hasta contradictorias, como lo fue el “caos” jurídico de la edad media, que sólo pudo vencerse pasando de la “lex no scripta” a la “lex scripta”. ¿Es un azar que desde el 2010 hubiera crecido la “justicia por mano propia”?En suma, no se cambió lo que debía cambiarse, que es el control político; y se cambió lo que no debía cambiarse, que es la idoneidad imprescindible en la administración de justicia, que ya era deficitaria. El objetivo general de “descolonizar el derecho y nacionalizar la justicia” (2007), ha fracasado. Lo que sí es exitoso es la estrategia gubernamental de controlar la “totalidad” del poder (2006). La aspiración nacional de tener una justicia creíble y confiable, está más lejos que nunca. El problema ahora, a diferencia del pasado, no es sólo de “sistema” sino de “actores”, que lo hace más complejo. Esto es, no es sólo cuestión del “órgano judicial”, sino del Ministerio Público, del sistema de enseñanza del “derecho”, de la discrecionaldad de las élites, y de las pautas grupales de justicia “expeditiva”. Globamente comparten un desprecio histórico por la legalidad. Bolivia es el país donde menos se apoya al Estado de derecho (Barómetro, 2012).Segunda parte: Pautas para un nuevo sistema de justicia y nuevo sentido del derechoEl nuevo núcleo conceptual.- La pregunta es saber por qué a pesar de los intentos mencionados de reforma, la “justicia” no sólo no ha avanzado sino que ha retrocedido. Ya muy próximos al bicentenario, ¿podemos afirmar que la justicia en Boliva es imposible?Quizá es el momento de enfrentar el problema sin eufemismos, y partir de nuevas premisas sobre las cuales sea posible fundar una “justicia” distinta de la tradicional. Es decir empezar por asumir la idea de que el “derecho” es primariamente una función política (es lo “político”). La convivencia social sólo es posible bajo determinadas reglas. El orden social es una necesidad política, que es cubierta con la fijación de reglas coactivas que establecen lo que está permitido y lo que está prohibido, lo lícito de lo ilícito. Lo “político”, según P. Rosanvallon, es una “modalidad de existencia de la vida común”, y como tal hace referencia al “poder y a la ley”. Y es “política” la justicia como aspiración a un derecho “justo”. Y es político su diseño, el carácter de sus instituciones, el tipo de sanciones y penas. La universalidad del hecho fue expresada por los aforismos romanos Ubi societas ubi jus y ibi litis, que preservan a la sociedad de propia entropía. Por ello es que la “justicia” es una función esencial del Estado.El paso siguiente es construir un núcleo conceptual de un nuevo modelo de justicia y no simplemente reparar algunos huecos tan comunes en el continente. La cuestión de fondo no es simplemente la reforma de la justicia, sino establecer qué tipo de justicia es lo que se busca y cuál debe ser su diseño constitucional y principios que orienten su funcionamiento, con arreglo a los cuales se defina el perfil de los operadores judiciales.El supuesto del razonamiento es que estamos en el tiempo de los “derechos”; que entre “derechos” y justicia no hay una relación puramente contingente y “nominal”, como en el pasado y aún ahora, sino que esos “derechos” no sólo constituyen el fundamento y el fin de la justicia moderna, sino que además forman un trípode con la democracia y el Estado de derecho, a los que resignifican, conviertiéndolos en el marco conceptual dentro del cual debe y es pensada la justicia actual, tal como se puede constatar en los distintos documentos, cartas y convenciones internacionales. Por tanto, se trata de una “justicia” entendida en los marcos de la democracia y el Estado de derecho, y de un “derecho” entendido como “derechos”.Los principios de la Justicia en un Estado de derecho.- Esta visión de la “justicia” y del “derecho” la encontramos en el documento de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948), que sera luego la base de todos los documentos internacionales posteriores. Esta declaración desde el Preámbulo asocia la justicia con la dignidad “intrínseca” de la “persona humana”, y los derechos fundamentales que de ella se derivan, uno de los cuales es el “derecho” a una “justicia” con tribunales “independientes e imparciales” (art. 10). Esta exigencia de “independencia” e “imparcialidad” aparecen como cualidades necesarias para una justicia “justa”. Y se comprende que así sea. La “independencia” tanto externa, con respecto a los poderes de afuera, e interna, con respecto a los niveles propios de la estructura judicial, es una manifestación de la libertad con la que el juez debe juzgar, y constituye la primera condición lograda en siglos de lucha por la “justicia”, no dependiente y/o subordinada al poder. De ahí se explica la universalidad de su aceptación. Pero universalidad no es lo mismo que efectividad. También las Constituciones bolivianas incluyeron esta cláusula, que en los hechos fue sólo declarativa, como en la ex Unión Soviética, que también establecía que los “jueces” son “independientes”. De este tipo de régimen político no sería nada razonable sostener que tuvo un modelo de justicia “justo”.Si bien la condición de ser “independiente” es la primera cualidad de la justicia (o como en su momento lo apuntara C. Nino, que lo “primero” que se debe “garantizar” es la “independencia” de los jueces respecto de los “poderes políticos” y no políticos), se necesita de un segundo componente, que es el de su “imparcialidad”, sin la cual la “independencia” por sí misma queda amputada de su sentido funcional. La justicia para ser “imparcial” debe ser “independiente”, atributo que evita que sea puramente nominal. Esta relación entre ser “independientes” con el reconocimiento de que se trata del “derecho” de las personas, es una condición de la garantía de los “derechos”. Es decir, que en el núcleo del razonamiento axiológico se encuentran los “derechos” de las personas, cuya garantía implica la existencia de jueces y tribunales “independientes”. Si no existen “jueces independientes, los derechos y libertades no pueden aplicarse de manera correcta y legal”, y que tal independencia se “justifica” por la necesidad de que los los jueces cumplan su misión de “guardianes de los derechos y libertades de las personas” (“Comisión de Venecia”).De todos modos ambos atributos no son lo mismo, y se puede ser “independiente” y no ser “imparcial”. La independiencia más la imparcialidad con respecto a las partes contenciosas, es una razón esencial para que estas últimas confíen en los juzgadores.Sin embargo, con el tiempo la fórmula se completó con un tercer atributo que es la “competencia”, que nos remite a la exigencia de que los jueces sean “altamente calificados” y “fiables”, cuya selección se base en el “mérito”, “calificaciones”e “integridad” (“Comisión de Venecia”). Podríamos decir es la suma de profesionalismo y moralidad.Esta triple condición la recoge el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1976) al declarar que un “tribunal” debe ser “independiente e imparcial”, y “competente” (art,14). El Pacto de San José (1969) igualmente sitúa entre las “garantías judiciales” y en primer lugar, a “tribunales independientes e imparciales” y “competentes”(art.8). Esta tríada de atributos es la gran vacío efectivo de la justicia en Bolivia, juntamente con otra no siempre resaltada pero supuesta y que el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia de La Haya lo menciona como propia, que es que los jueces gocen de alta consideración “moral”, que llamaríamos “idoneidad”. Cualquier reforma seria de la justicia, no sólo en Bolivia, debería plantearse estos atributos como sus objetivos primordiales (y no sólo como “nomen juris” de las instituciones judiciales sino como pautas de acción de sus operadores), cuya constatación sea la base para que la población les reconozca confiabilidad y credibilidad.El modelo de justicia de la Constitución boliviana no permite alcanzar este tipo de justicia, que sólo es pertinente como parte inherente de una cierta “forma” de Estado, que es el Estado de derecho, entendido en términos actuales, y no simplemente como el Estado “legal” del siglo XIX. El Estado de derecho es garantía institucional del respeto de los derechos fundamentales. Es una visión distinta del poder, que es plural, y de la sociedad, de la que respeta su autonomía, y de sus miembros, que no son súbditos. En este sentido el Estado de derecho implica una cultura jurídica y de comportamiento individual y colectivo basada en el principio y respecto de la “dignidad” de las personas, que es su fundamento.Si concebimos de este modo la justicia y su correlato estatal, está claro que el primer problema y de fondo de la justicia en la Bolivia actual está alojado en la propia Constitución, que ha eliminado el Estado de derecho, y en su lugar ha inventado un “modelo” político “plurinacional”. Una de sus derivaciones es el “modelo” de justicia ahora llamado “plural”, que como tal debe ser sustituido por un modelo de justicia nacional, en conformidad con los principios del Estado de derecho, que ciertamente reconozca las justicias “subnacionales” en las condiciones establecidas por la comunidad internacional al respeto.Nuevo sistema de selección y elección.-En cuanto a los operadores de justicia, el nudo gordiano se encuentra en la forma de selección y elección de los magistrados por voto universal, que ha producido una “justicia” no independiente, ni imparcial ni competente. Al respecto puede pensarse en mecanismos distintos de selección y elección de los magistrados que en otros países de más larga tradición constitucionalista funcionan, que ciertamente no es uniforme, y donde el factor político suele estar presente en la mayor parte de los modelos de selección y elección, pero de manera distinta y con efectos distintos. Quizá por tratarse de una institución de alto prestigio internacional, cuya credibilidad y confianza internacional ha sido reconocida en y por Bolivia, no sería un desvarío tomar como referencia el modelo de elección de los magistrados de la Corte Internacional de Justicia de La Haya, “órgano judicial principal” de las Naciones Unidas.Según el Estatuto de esta Corte, la elección es por mayoría absoluta de la Asamblea General de las Naciones Unidas y el Consejo de Seguridad. Sin embargo la selección de los candidatos queda fuera del control de los Estados, y la hacen los “grupos nacionales” de la Corte Permanente de Arbitraje, con la recomendación -para hacerlo efectivo- de consultar a las instituciones profesionales del país, como las facultades de derecho, academias nacionales, etc. Por esta vía se prevé que los candidatos propuestos y futuros jueces, gocen de “independencia”, tengan calidad “moral” y cuenten en su haber una “reconocida competencia”, es decir, méritos debidos. Por su parte, la Carta Magna de los Jueces (“Consejo de Europa”) también puso hincapié en la necesidad de que se “garantice” la “independencia” de los jueces en el sistema de “selección y nombramiento”.No es difícil imaginar para el país un sistema de elección y selección parecido. Es decir, que el parlamento vote pero no seleccione, y que la selección de los candidatos provenga de una lista elaborada fuera del parlamento o de cualquier institución política de gobierno, mediante una suerte de Comité de Selección no político, conformado por instituciones civiles y profesionales, de alta estima pública. Así podrían cumplirse dos condiciones importante: la legalidad proveniente del parlamento, y la legitimidad social por la moralidad y competencia de lo mejor que tenga el país para esos cargos. Este mecanismo haría honor a la idea de Bolívar, que pensaba que el “pueblo” debía ser el que proponga candidatos, y estaría muy próxima a la idea de Kelsen, de que en la definición de la composición de la jurisdicción constitucional debía hacerse con el concurso de instituciones profesionales que “propongan” candidatos a “eminentes” especialistas.Régimen de enseñanza y reforma cultural.- A partir de esta nueva fórmula de elección y selección, que resolvería el primer problema histórico de la justicia en Bolivia, sería posible enfrentar los otros problemas, como es un cambio sustancial en la administración de justicia, cuyos problemas como la retardación de justicia son de sobra conocidos y han sido señalados por los profesionales en la materia e informes sobre el estado de la justicia en Bolivia. Sin embargo, se puede agilizar el procedimiento judicial y no por ello las sentencias serán necesariamente justas, como si fueran su consecuencia necesaria.De cualquier manera los frutos serán siempre cortos si no se encara otro de los problemas claves del trípode de atributos de una justicia moderna, que es el de “imparcialidad” y “competencia”, que involucran al sistema de enseñanza del derecho en Bolivia, que debe descansar en valores ético-morales, y en la formación profesional de calidad. Esto es,la enseñanza debe tener por eje “formar” profesionales con “sentido profundo del derecho”, que es mucho más que producir “abogados”, de los que se necesitan menos y más “jurisconsultos”. Lo valioso es transmitir un concepto avanzado de derecho, que además de “ley” sea de “derechos” en correspondencia con las altas exigencias del Estado de derecho, que debe merecer ser privilegiado en su estudio. Este cambio de perfil puede impulsar probablemente nuevas metodologías de formación, cuyo fin no sea precisamente tener “cabezas llenas” sino cabezas “bien hechas”.En el otro extremo de la pirámide, y a más largo plazo, pero indispensable para sostener todo el edificio desde sus cimientos, es proceder a cambiar la cultura “jurídica” del país, en la que está fuertemente arraigado el principio que viene de la colonia, de que la ley “ se acata pero no se cumple”, y explicitada más tarde por R. Moreno sobre las prácticas judiciales en la Audiencia de Charcas donde sus operadores actuaban “conforme a ley, fuera de la ley, o contra la ley”. Este desprecio a la ley es uno de los lastres que siguen contaminando la justicia en Bolivia.Es decir, se requiere una sociedad que sostenga desde su base una nueva cultura jurídica, sólo posible si se cambian las “mentalidades” sociales- reproducidas por “abogados, jueces, fiscales y ciudadanos”- que están más en consonancia con la “cultura de justicia popular” que con una “justicia democrática”( L. Pásara). Todo esto quiere decir promover a largo plazo una “educación democrática y normativa”, basada en una cierta idea compartida de justicia compatible con los principios del Estado de derecho, que reemplace la justicia de cada cual- que suele ser más venganza que justicia; se comprenda que la legitimidad de la justicia o derechos reclamados no justifica que todo está permitido; que en democracia son los medios que justician los fines, y no al revés; que nadie puede estar por encima de la ley y el derecho. En suma, que los derechos fundamentales son inviolables, porque corresponden a la condición universal de las personas, que es la dignidad humana.La responsabilidad de las élites.- A más corto plazo un factor gravitante es el comportamiento de las élites del país, sobre todo de las gobernantes, cuyo compromiso con las nuevas exigencias de la justicia y el Estado de derecho, nunca fue muy evidente. Su adhesión al Estado de derecho y el cumplimiento de la ley más pareció ser un ritual, que la expresión de una convicción sobre su necesidad. El comportamiento observado por la población de la discrecionalidad con la que los de “arriba” tratan a la ley según los intereses, es recibida por los que “abajo” como una suerte de licencia para actuar del mismo modo No es consistente exigir discursivamente desde el poder acatamiento a la ley y en los hechos hacer lo contrario. De manera general puede decirse que los de “abajo” terminan haciendo lo que hacen o creen que hacer los de “arriba”. La experiencia positiva de reglas de comportamiento con efecto de irradiación fue la que dejó el organismo electoral de los años noventa, y que hasta donde se sabe, fue la única experiencia boliviana de construcción exitosa de instituciones, juntamente con el Tribunal Constitucional (1998).El lastre del pasado .- A la luz de estas consideraciones debe medirse la pertinencia de las ideas o propuestas de reformas, muchas de ellas útiles y otras extravagantes, pero casi siempre con defectos de “estrabismo”, porque unas más que otras eluden los problemas centrales que puntualizamos, ignorando nuestra historia pasada. El problema es sistémico, que sólo puede encararse en tiempos distintos para que al fin se pueda pasar de la “justicia” que se tiene a la “justicia” que se quiere. No conformarnos con la justicia posible, sino con la necesaria.La pesada desventaja es que el Estado de derecho sigue siendo una planta exótica en el país, y que cuando fue incorporado en las reformas constitucionales de 2004 apenas llamó la atención púbica acerca de su importancia mayúscula como principio activo, antes de ser descalificado como “neocolonial” en la Asamblea Constituyente. Este lastre puede vencerse, como todas las herencias nocivas del pasado, si la agenda, la dirección y los tiempos de la reforma son los apropiados. Asumir estos desafíos es la condición para tomar en serio la reforma judicial, de una vez por todas, y dejar de jugar con la buena fe de la población. El sufrimiento de tanta gente por una mala justicia merece algo más que espejismos, que consumen muchos recursos con escasos resultados.