El 01 de junio de 2022, el Gobierno Nacional ha promulgado el Decreto Supremo N°4732 que establece disposiciones destinadas a la “regulación, prevención de cláusulas y prácticas comerciales abusivas en contratos de venta futura, venta con reserva de propiedad u otras modalidades de bienes inmuebles”, estableciendo la novedad que este tipo de contratos deberán contar con una “Certificación de no contener cláusulas abusivas” que será emitido por el Ministerio de Justicia y Transparencia Institucional a través del Viceministerio de Defensa de los Derechos del Usuario y del Consumidor. Al respecto, es necesario analizar algunas inquietudes:
Primero, el D.S. 4732 establece como su universo a todo contrato emergente de una relación jurídica cuyo objeto esté relacionado con la venta futura, venta con reserva de propiedad u otras modalidades conocidas comúnmente como preventa, y que todos estos contratos deben contar con el Certificado de No Contener Cláusulas Abusivas, en este punto, es importante hacer notar que lo establecido en este artículo abarcaría no solo a las preventas de inmuebles o proyectos en construcción sino a cualquier contrato de venta futura de inmuebles entre particulares. Por ejemplo Pedro vende su casa a Juan, para cerrar el trato suscriben un Contrato en el cual establecen un pago inicial y ciertas condiciones que una vez cumplidas determinaran la venta definitiva, estas condiciones pueden ser la fecha de la entrega del inmueble, el pago a través de financiamiento bancario, el cumplimiento de algunos documentos legales, la desocupación de algún inquilino o anticresista, etc., entonces este contrato preliminar de venta, de venta futura, preventa o como quiera llamarse, estará alcanzando por el D.S. 4732 y deberá contar con el Certificado Descrito. Entendiendo que ese no es el espíritu de esta normativa, su reglamento deberá aclarar el alcance del universo de contratos abarcados, y debería limitarse solamente a las primeras ventas de inmuebles recién construidos o por construirse.
Segundo, al establecerse que estos contratos alcanzados por el D.S. 4732 deban contar con un Certificado de No Contener Cláusulas Abusivas, implicará un mecanismo por el cual las Constructoras y/o Comercializadoras de inmuebles deberán tramitar la aprobación de sus contratos, lo que transformará estos contratos en “Contratos de Adhesión” es decir que, el comprador no tendrá la libertad contractual para solicitar la modificación de cláusulas de un contrato ya aprobado por el Viceministerio de Defensa de los Derechos del Usuario y del Consumidor, limitándose simplemente a aceptar las condiciones ya establecidas en caso de que requiera realizar ese negocio jurídico; situación similar a los Contratos de Préstamo que se suscriben con los Bancos los cuales están previamente aprobados por ASFI quien verifica que no existan cláusulas abusivas y sobre los cuales los prestatarios no pueden solicitar modificaciones y simplemente se adhieren a las condiciones ya establecidas en el contrato. Este punto es importante de analizarlo al momento de reglamentar la aplicación de este Decreto, pues el negocio de la comercialización de proyectos inmobiliarios no es estándar, es un negocio dinámico que requiere cierta cintura para que las partes puedan establecer condiciones sobre situaciones particulares que no podrán establecerse ni preverse totalmente en un contrato de adhesión.
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Tercero, el D.S. 4732 en su artículo 4 establece parámetros para que los contratos descritos obtengan la Certificación, los cuales en su mayoría son necesarios y acordes a velar por la protección de los derechos de los compradores, sin embargo, el inciso g) establece textualmente que debe existir una “cláusula de obligación de entrega inmediata del título de propiedad al comprador, una vez pagado el precio de venta acordado. Esta obligación debe establecerse forma expresa, así como las sanciones por su incumplimiento”. Al respecto, no se toma en cuenta que por ejemplo en un proyecto de construcción de un Edificio, el comprador puede terminar de cancelar la totalidad del precio de venta pactado antes de haberse concluido con el trámite de Empadronamiento de Propiedad Horizontal el cual en muchos municipios se inicia con el 85% de avance de obra, por ende el Testimonio de Constitución y División de la Propiedad Horizontal aún no ha sido ingresado a Derechos Reales y no se cuenta con el Plano, Certificado Catastral y Folio Real individualizado; en este caso, si el Vendedor o Comercializador asume de manera textual la obligación establecida en el inciso g) del artículo cuarto del D.S. 4732 se arriesga a su incumplimiento inminente; por ello es necesario regular el alcance de estos parámetros.
Cuarto, el artículo 5 del D.S. 4732 establece las Prácticas Comerciales que se consideran abusivas, entre las cuales llama la atención el inciso c) que señala textualmente como práctica abusiva “El incumplimiento del plazo de entrega acordado en los contratos señalados en el artículo 2 del presente Decreto Supremo”. Al respecto, está demás hacer notar que en la Reglamentación se deberá prever el alcance de esta determinación, pues el incumplimiento no necesariamente es atribuible a negligencia del Constructor o Comercializador, sino que en ocasiones obedece a factores climáticos y externos que se encuentran dentro las causales de fuerza mayor establecidas en el Código Civil.
Quinto, entre las virtudes de este Decreto Supremo, se hace notar que si bien esto ya estaba regulado por la norma civil, el Decreto estable como Práctica Comercial Abusiva la venta de Construcciones y otros que no cuenten con autorización del Gobierno Autónomo Municipal, esto es destacable, ya que a la fecha existen varias urbanizaciones y construcciones siendo comercializadas sin este requisito, siendo este un gran riesgo para los compradores. Este punto podría ser desarrollado en la reglamentación de manera que la sanción alcance no solo a los propietarios del inmueble en construcción, sino a los comercializadores.
Finalmente, al encontrarse ya promulgado este Decreto, es de imperiosa necesidad que el sector de la Construcción, el sector inmobiliario y los agentes de bienes raíces sean involucrados en la redacción de la reglamentación y procedimientos de este Decreto, para que así como se precautela los derechos de los compradores se precautele los derechos de los Constructores, Comercializadores y Vendedores dando seguridad al negocio jurídico para ambas partes, además que es un momento propicio para gestionar el apoyo de las Autoridades en temas inherentes a este negocio como los tiempos de duración de los trámites de aprobación de proyectos y de individualización, costos de documentación y otros que permitan cumplir con los Parámetros y Prácticas Comerciales establecidas en el Decreto Supremo 4732.
Alvaro Marín Ralde
Asesor Legal Corporativo