Cláusulas arbitrales patológicas

 

1. INTRODUCCIÓN

No existe en ninguna disciplina del Derecho que no sea el Arbitraje, donde se estudie de manera puntual la “Cláusula Arbitral” o con sus denominaciones equivalentes. Así pues, no se consigna ni se estudia una Cláusula Civil, Penal, Laboral, Administrativa, Familiar, Agraria, etc. Sino que solo en materia de resolución alternativa de conflictos tenemos esta temática tan particular de la llamada “Cláusula de Arbitraje”.

El motivo de esta particular situación, se debe a que la naturaleza eminentemente volitiva del arbitraje, como única posibilidad para inhabilitar la resolución de la controversia por los tribunales de justicia estatales, no es otra más que estableciendo tal extremo en un pacto de voluntad entre las partes contratantes. De ahí que el génesis y razón de existir del arbitraje, se sustenta sobre la base de la existencia y suficiencia de ese pacto de voluntades, y como consecuencia lógica de ello, gran parte de la disciplina del arbitraje se abocará al exhaustivo análisis y estudio acerca de la eficacia y juridicidad del pacto arbitral habilitante de esta vía alternativa para la sustanciación de la controversia.

2. CLÁUSULA O PACTO ARBITRAL.

Antes de abocarnos a desentrañar lo referido a las “cláusulas arbitrales patológicas”, lo que es objeto del presente artículo, es conveniente que de manera brevísima puntualicemos antes, la definición de la cláusula o pacto arbitral, como aquel acuerdo de voluntades mediante el cual las partes suscriptoras deciden libremente someter todas o algunas de sus controversias, actuales o futuras, derivadas de uno o más contratos, o de una relación jurídica en general, a la decisión definitiva y en única instancia, de uno o más Árbitros, y ello conforme a un procedimiento especial acordado, y en una sede también acordada.

Cabe mencionar que para el caso de la “cláusula” arbitral contenida dentro de un contrato general, ésta se encuentra además revestida de autonomía y separabilidad respecto del resto de las demás cláusulas, de modo que la nulidad del contrato no acarreará de manera automática la nulidad de la misma.

Además, la cláusula o pacto arbitral debe reunir y estar conforme a una serie de requisitos esenciales para poder adquirir validez formal, y luego para poder cumplir con eficacia con su objetivo, de manera que posibilite, frente a una controversia irresoluta, la posibilidad de dirimirla efectivamente en un arbitraje.

3. CLÁUSULA ARBITRAL PATOLÓGICA. Nociones al respecto de ella.

Ahora bien, teniendo en claro el bagaje general expuesto en los párrafos iniciales, podemos ahora entrar en materia, abocándonos a precisar al menos tres definiciones sobre cláusula arbitral patológica provista por los estudiosos de la materia, y en base a las mismas desarrollar una noción propia, así:

Para el doctrinario, Yves Derains, una cláusula patológica es “aquella que no permite, cuando nace un litigio, llevarlo al o a los árbitros sin un nuevo acuerdo de las partes o intervención del juez estatal”[1].

Para Fouchard, son aquellas “cláusulas arbitrales que contienen uno o varios defectos que pueden perturbar el desarrollo del arbitraje”[2].

Mientas que para Michael Reisman, “son aquellas redactadas en tal forma que pueden dar lugar a controversias en la interpretación del acuerdo arbitral, pueden resultar en el fracaso de la cláusula compromisoria o pueden resultar en la inejecución del laudo arbitral” [3].

Teniendo en cuenta las nociones provistas por los autores antes referidos, de nuestra parte afirmamos que por “cláusula arbitral patológica” se entiende a aquella cláusula o pacto arbitral, que aun habiendo alcanzado su plena validez formal, dado que cumple con todos los requisitos exigidos por el Derecho, sin embargo de ello, presenta diferentes grados de dificultad para poder hacer efectiva su realización práctica, esto es, que la cláusula pueda por sí misma poder lograr el establecimiento del Árbitro o Tribunal Arbitral del caso, habilitar el desarrollo del proceso arbitral, y posibilitar la emisión de un Laudo que zanje definitivamente la controversia, y ello debido a que en su redacción, esta cláusula o pacto arbitral  adolece de una o de varias contradicciones, insuficiencias o imprecisiones que impiden su aplicación llana y expedita, sino que más bien haga necesario acudir a la aplicación de especiales criterios de interpretación para intentar salvar la eficacia de la cláusula o pacto arbitral, lo cual en definitiva dependerá de la gravedad e intensidad de las patologías detectadas.

4. ORIGEN DEL TÉRMINO “PATOLÓGICA”.

Este particular término de cláusula “patológica”, tan médico y clínico, fue acuñado y aplicado en la Ciencia del Derecho por Frédéric Eisemann, ex Secretario de la Corte Internacional de Arbitraje CCI, y ello en un Artículo científico suyo que tituló: “La cláusula de arbitraje patológica” publicado en la obra colectiva “Ensayos sobre Arbitraje Comercial” en el años 1.974[4].

Eisemann, como antiguo Secretario de la Corte Internacional de Arbitraje de la CCI, decidió hacer un estudio de todas aquellas cláusulas defectuosas que debido a su mala redacción habían dificultado o impedido someter la controversia al arbitraje. A dichas cláusulas las denominó cláusulas patológicas, y para el año 1974 había creado una especie de museo donde reagrupaba las más destacadas cláusulas patológicas, que después de varios años había encontrado él durante su carrera profesional en el arbitraje.

5. “CLÁUSULA PATOLÓGICA”,NO ES LO MISMO QUE “CLÁUSULA NULA”.

Como se mencionó en los párrafos precedentes, es muy importante no confundir dos situaciones diferentes, aunque con el mismo resultado; por un lado está la cuestión de cláusula arbitrales nulas, por no reunir estas las condiciones de validez formal exigidas por el Derecho, y por otro lado está cuestión de las cláusulas o pactos arbitrales que aún siendo plenamente válidas, adolecen de una o varias patologías.

En ambos casos el resultado será la imposibilidad de que el arbitraje pueda ser aplicado para que un Laudo dirima de manera definitiva la controversia, pero la situación y entidad de cada caso es completamente diferente, y en el caso de la cláusula patológica se tienen que, aun siendo una cláusula con plena validez formal, sin embargo al adolecer de una o varias patologías, de todos modos impedirá en gran medida la resolución por la vía del arbitraje.

6. REQUISITOS DE VALIDEZ FORMAL EN UNA CLÁUSULA PATOLÓGICA.

Para que el acuerdo arbitral sea válido, desde el punto de vista formal, lo único que se requiere es que conste por escrito. La Convención de Nueva York en su Artículo II, ha establecido cuatro requisitos para que el acuerdo de arbitraje sea válido:

1. a) Que el acuerdo constepor escrito;
2. b) Que serefiera a controversias presentes o futuras;
3. c) Que las controversiasse refieran a una relación jurídica determinada, sea o no de índole contractual; y
4. d) Que se refieran a unamateria susceptible de ser resuelta por arbitraje.

De otro lado, el artículo 7 de la Ley Modelo UNCITRAL, dispone que cualquier medio de telecomunicación que produzca una constancia del acuerdo, será suficiente para que se considere cumplido el requisito de la “constancia por escrito”.

En consecuencia, y como se ha indicado en el apartado precedente, pueden existir cláusulas patológicas que no obstante ello, sean formalmente válidas al cumplir con los requisitos antes referidos, pero que sea más bien su patología en específico, y no así la carencia de uno del so requisitos de validez formal, lo que torne en imposible o dificultosa la materialización del arbitraje para la solución de la controversia.

7. VALIDEZ SUSTANTIVA/SUBJETIVA DE UNA CLÁUSULA PATOLÓGICA.

Como regla general en materia arbitral, la” validez sustantiva/subjetiva” de la cláusula o pacto arbitral, está sujeta a la ley elegida por las partes, y en su defecto, a la ley de la sede del Tribunal Arbitral, supuestos ambos que se denomina y conocen como la lex arbitri, que no es otra cosa que el derecho que resultará aplicable al proceso arbitral en concreto.

De igual manera a lo indicado en cuanto a la “validez formal” de una cláusula arbitral, también la “validez sustantiva/subjetiva” de la cláusula, aun cumpliendo con los requisitos para alcanzar ello, de todos modos podrá presentar y adolecer de una o más patologías.

Por lo mencionado, acá solo precisaremos que la “validez sustantiva/subjetiva” de la cláusula o pacto arbitral, se refiere a quiénes tiene la capacidad para someterse al arbitraje, es decir, quiénes son los Sujetos que pueden arbitrar, y quiénes no; examen que se podrá verificar, como ya se indicó, conforme a la lex arbitri, y que básicamente abarca los siguientes ámbitos:

–       Requisitos para acreditación de la capacidad legal de las partes contratantes suscriptoras de la cláusula o pacto arbitral.

–       Reconocimiento de la capacidad y representatividad de las personas jurídicas.

–       Capacidad del Estado y de las entidades estatales para someterse a arbitraje.

–       Terceros obligados al arbitraje, pero no suscriptores de la cláusula o pacto arbitral.

8. SIETE ÁREAS DE PATOLOGÍAS CORRIENTES.

No existe una tabla ni un listado cerrado de tipos de patologías de las que pueden acaecer dentro de toda Cláusula o Pacto Arbitral, pero entre las muchas clasificaciones que se pueden brindar al respecto de las mismas, resulta conveniente empezar con este esbozo de siete áreas, en donde con frecuencia se presentan patologías, así:

1. La cláusula arbitral que no define ni limita adecuadamente la materia a ser arbitrada.
2. La que designa equivocadamente a una Institución/Centro arbitral, incluso inexistente, la más de las veces por confusión en su denominación, lo que termina imposibilitando su identificación.
3. Las que contradictoriamente otorgan competencia simultánea para dirimir la controversia, tanto a los tribunales judiciales, como a los tribunales arbitrales.
4. Las que incorporan dos cláusulas arbitrales con disposiciones diferentes.
5. Las que estipulan que la controversia se someterá a “arbitraje ante los tribunales judiciales”.
6. La que contiene mecanismos defectuosos para nombrar Árbitros.
7. La que contempla procedimientos arbitrales y plazos inviables.

9. CLASIFICACIÓN “EISEMANN” DE CLÁSULAS PATOLÓGICAS (4 +6):  

Luego de ese repaso a las siete áreas con patologías más frecuentes, resulta conveniente retornar a Frédéric Eisemann, quien además de haber acuñado el término de “cláusula patológica” como reseñamos ya en el precedente punto cuatro del presente Artículo, también fue quien elaboró una clasificación e identificación de un total de diez (10) cláusulas patológicas, pero distinguiendo en dos grandes categorías, las de “primer grado” en donde identifica a cuatro (4), y las de “segundo grado” en donde enumera seis (6), y ello según su grado de dificultad y posibilidades de reparación.

9.1 CLÁUSULAS PATOLÓGICAS DE PRIMER GRADO (cuatro clases)

Son aquellas en las cuales debido a su defectuosa redacción generan dificultades, pero a pesar de ello, pueden haber posibilidades de ser reparadas, así:

1. Cláusulas que contienen la palabra “podrán”

Teniendo el siguiente ejemplo: “Todas las controversias que resulten de este Contrato o que guarden relación con éste podrán ser sometidas al arbitraje. El proceso se llevará a cabo en idioma español. Este Contrato será regido por los Principios UNIDROIT 2004”.

2. Cláusulas con referencia a arbitrajead hoce institucional.

Se nos presente el siguiente ejemplo, en donde la aparente precisión y detalles iniciales, terminan luego por generar una gran confusión:

“Todos los esfuerzos serán hechos para resolver por negociación toda controversia que pueda eventualmente surgir entre el comprador y el vendedor. Si resulta imposible llegar a un acuerdo sobre una divergencia con respecto a la ejecución o interpretación del presente contrato, el caso será sometido a la decisión de una Corte de Arbitraje.

La Corte de Arbitraje se establecerá en Estocolmo y será compuesta por tres miembros, uno nominado por el comprador, uno por el vendedor y un por la Cámara de Comercio de Estocolmo, este último tendrá la calidad de Presidente. Los árbitros no deberán ser ni Franceses, ni Finlandeses, ni estar domiciliados en Francia o Finlandia.

La Corte de Arbitraje se deberá conducir de acuerdo a los procedimientos publicados por la Cámara de Comercio Internacional para sus propios arbitrajes, en la medida que dichos procedimientos no sean contrarios a estas estipulaciones”

3. Cláusulas con referencia a dos instituciones arbitrales.

Se nos presenta el siguiente ejemplo: “Cualquier controversia o disputa que surja de o tenga relación con el presente contrato o el incumplimiento del mismo deberá someterse a arbitraje en Seúl, República de Corea, ante el Tribunal Arbitral comercial de Corea por un único arbitro de acuerdo con las reglas de conciliación y arbitraje de la Cámara Internacional de Arbitraje. El laudo será final y vinculante para las partes”

4. Cláusulas con instituciones arbitrales inexistentes

 Tenemos el siguiente caso: “Toda controversia o diferendo nacido del presente contrato, que no pueda ser resuelta amigablemente, será sometida al arbitraje de la Cámara de Comercio de Bucarest o a la Comisión de Arbitraje cerca de la CCI de Paris”.

 

9.2 CLÁUSULAS PATOLÓGICAS DE SEGUNDO GRADO (seis clases)

Las cláusulas patológicas de segundo grado, presentan además, defectos que tornan casi en insubsanable el pacto arbitral. Pueden existir innumerable cantidad de patologías de segundo grado, se han privilegiado ciertas cláusulas representativas del género, bajo el cual existen múltiples variantes:

1. Designación de árbitros subordinados a un nuevo acuerdo de las partes

Tenemos el presente caso: “Todo litigio resultante de este contrato será en primera instancia sometido al arbitraje. El árbitro será una Cámara de Comercio reconocida (como la Cámara de Comercio Internacional) designado en común por el comprador y el vendedor”.

2. Cláusulas con procedimientos judiciales preexistentes.

La siguiente patología contiene una condición precedente que puede ser fatal para el arbitraje:

“Este contrato deberá ser gobernado por la ley alemana, la sede del procedimiento será Berlín. La jurisdicción será en Berlín. Subsidiariamente, las partes acuerdan que las controversias que surjan con relación a este contrato serán sujetas a arbitraje llevado a cabo por el Tribunal arbitral de la Cámara de Comercio Internacional. El procedimiento arbitral tendrá lugar en Berna, Suiza. Y en el procedimiento arbitral, la ley alemana sustantiva y adjetiva serán aplicables. El laudo del tribunal arbitral es vinculante y definitivo”.

3. Cláusulas patológicas “optativas” con referencia a tribunales arbitrales y jurisdiccionales

Para el caso se tiene el siguiente ejemplo: “En caso de disputa, las partes acuerdan someterse al arbitraje, pero en caso de litigio, el Tribunal de la Seine tendrá jurisdicción exclusiva”.

4. Cláusulas con referencia a Conciliación y Arbitraje:

Cuando se combinan sin el rigor debido, ambos métodos de resolución de conflictos en la misma cláusula, muchos inconvenientes pueden surgen a partir de la misma, teniendo entre muchos casos el siguiente:

“Cualquier disputa relativa a la mercadería, las partes convienen en recurrir al procedimiento de conciliación previsto en el Reglamento de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional.

Las controversias distintas a las mencionadas anteriormente serán resueltas de acuerdo al reglamento de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional por uno o más árbitros nombrados de acuerdo con dichas reglas”.

 

5. ArbitrajeFlotante.

La siguiente cláusula arbitral ad hoc establece: “Cualquier disputa relativa de la interpretación del presente contrato será resuelta por un tribunal arbitral con sede en un país distinto al de las partes”.

6. Hiperpatología.

Es la que contiene una combinación de las patologías anteriormente apuntadas, de manera que acumulan más de una y hasta múltiples defectos, insuficiencias y contradicciones, así por ejemplo:

“Todo litigio o toda infracción al presente acuerdo será responsabilidad de la Cámara de Comercio Francesa en Sao Pablo”.

10. ANTÍDOTOS JURÍDICOS PARA LA CLÁUSULA PATOLÓGICA: LOS TRES PRINCIPIOS DE INTERPRETACIÓN.

Como se mencionara anteriormente, frente a la distinta gama de patologías y a la intensidad de las mismas, el Derecho a su vez ha contemplado la posibilidad de salvar dichas patologías, y tornar en eficaz la cláusula o pacto arbitral pese al acaecimiento de sus defectos por confusión, imprecisión o ambigüedad, a través de la aplicación de los criterios o principios de interpretación jurídica, que para el caso son de utilidad tres en específico, a saber: i) el Principio de buena fe, ii) el Principio contra proferentem, y iii) el Principio de interpretación efectiva o in favorem validatis.

10.1. PRINCIPIO DE BUENA FE.

Este Principio significa que la verdadera intención de una parte debe siempre prevalecer sobre su intención declarada.

Este Principio responde también al hecho de que para auscultar la verdadera intención de las partes, se debe interpretar el acuerdo en su conjunto, y así lo indica el Art. 4.1 de los Principios UNIDROIT, el cual expresa que el contrato debe interpretarse “conforme a la intención común de las partes”. El principio de buena fe es, por lo tanto, una forma de integrar las posibles lagunas en que incurrieran las partes al plasmar su voluntad, ya sea por descuido o por imprevisión de la variedad de casos que pudieran suscitar un conflicto en el futuro.

10.2. PRINCIPIO DE INTERPRETACIÓN “CONTRA PROFERENTEM”.

Consistente en que el acuerdo arbitral debe “interpretarse contra de la parte que redactó la cláusula” en el contrato. El “contra proferentem” es reconocido por los Principios UNIDROIT, que establecen en su Art. 4.6 que “si los términos de un contrato dictados por una de las partes no son claros, se preferirá la interpretación que perjudique a dicha parte”.

10.3. PRINCIPIO DE INTERPRETACIÓN EFICAZ O EFECTIVA. (O Principio in favorem validatis)

Es tal vez el Principio de interpretación de la cláusula arbitral más importante y necesario. El mismo consiste en aplicar el criterio que indica que si una cláusula puede ser interpretada de diferentes maneras, debe preferirse la interpretación que habilita el acuerdo de las partes. En otras palabras, este principio prescribe que, de ser posibles dos o más interpretaciones de los términos de un contrato, se preferirá aquella que le de efectos a dichos términos. La interpretación efectiva se aplica de forma específica al arbitraje, mediante el Principio de máxima eficacia o favor arbitrandum, por el que se persigue obtener la máxima eficacia del convenio, de cara al mejor desenvolvimiento de la operación arbitral en su conjunto.

La utilidad de este Principio de interpretación efectiva, es esencial para la eficacia y el salvamento de la mayoría de las patologías en las cláusulas arbitrales, ya que restituye la verdadera intención de las partes distorsionada por una deficiente redacción, restituyendo la utilidad del convenio arbitral.

11. Epílogo y conclusiones.

A manera de comentarios de cierre, y conscientes de que la temática de las cláusulas arbitrales patológicas, implican un área muy extensa de estudio y análisis, no solo doctrinal sino también con su correlato normativo y jurisprudencial, y que en muchos casos no se encuentran exentos de controversias y discusiones aún no resueltas, sin embargo de ello podemos arribar a las siguientes conclusiones:

–       A diferencia de todas las demás disciplinas del Derecho, en materia arbitral el estudio de la “Cláusula Arbitral” se constituye como una temática esencial del arbitraje, pues es ésta la que lo posibilita jurídicamente.

–       El cumplimiento de los múltiples requisitos de “validez formal” y “validez sustancial/sustantivo” de la cláusula arbitral, no significa que la cláusula no contenga una o más patologías que la tornen virtualmente ineficaz para garantizar la realización de un proceso arbitral que solucione la controversia.

–       Una cláusula legalmente válida, pese a ello podrá no garantizar la realización de un arbitraje y la solución de la controversia por esta vía jurisdiccional, a causa del acaecimiento de una o más patologías en la misma.

–       La Doctrina ha provisto variados catálogos y criterios para la identificación y clasificación de las diferentes clases de cláusulas patológicas, entre las cuales sigue destacando la clasificación original o clásica de Eisemann.

–       El antídoto jurídico para las cláusulas arbitrales patológicas, son la aplicación de los adecuados criterios o principios de interpretación, principalmente tres: el de buena fe, el contra proferentem, y el de interpretación efectiva o in favorem validatis.

 

* El autor es Árbitro de Nómina de la Cámara de Industria y Comercio CAINCO, de la ciudad de Santa Cruz de la Sierra, Docente de Postgrado, y fue Procurador General del Estado de Bolivia, responsable de la defensa legal del Estado en arbitrajes de inversión ante los foros internacionales de arbitraje de inversión.

[1] Derains, Yves. Cláusulas compromisorias patológicas y combinadas. en Silva Romero, Eduardo. El contrato de arbitraje, Legis Editores, Bogotá, 2005. Pág. 192.

[2] Fouchard, Ph., Gaillard E., Goldman, B., Traité de l’arbitrage commercial international. Editions Litec, París, 1996, p. 262

[3] Reisman, W. Michael; Craig, W. Laurence; Park William; Paulsson, Jan: International Commercial Arbitration, Cases, Materials and Notes on the Resolution of International Business Disputes. Westbury, New York, The Foundation Press, Inc, 1997, p. 227

[4] Eisemann, Frédéric. La Clause d’arbitrage Pathologique. France, in Commercial Arbitration Essays in Memorium Eugenio Mionli, 1974, p. 129.